2021年法考主观题民法出题人?

513好学 2023-01-30 06:03 编辑:admin 220阅读

主观题阶段,民法需要强调的是:方法、方法、还是方法!

结起来,就是一句话:想清楚,说清楚。

想清楚,就是按三段论,想明白结论,想明白得出结论的过程。

说清楚,就是用法言法语,把想说的话,通顺清晰的表达出来。

1、想清楚:用三段论,解决思维问题

三段论的思路:大前提、小前提、结论。

用三段论的四轮写作,具体写作逻辑有两种。

第一种写作逻辑

(1)先摘引案情中的法律事实

写成,如:本案中,谁谁谁干了什么事……

(2)找到相应的法律规定

写成,如:我国合同法(物权法、担保法、担保法解释、侵权责任法……)规定……

(3)所以,得出最后的结论

写成,如:因此,本案中,当事人之间合同不成立。因此,甲方不得请求乙方承担违约责任……

第二种写作逻辑

(1)先写我国相应法律的规定

(2)再摘引本案中相应的法律事实

(3)最后写出案件处理结论

2、说清楚

(1)写作时注意运用法言法语

法言法语,其实不难,多看几遍法条,多看几遍教科书,就有了,这是内功。

(2)写作时注意语言通顺清晰

也就是说,把自己想说的,说通顺,说清楚,就ok了。

你正常怎么说话的,你在主观题上就怎么说话。

其实,民法规范很多来源于生活,民法是权利法,其核心在于意思自治,契约自由。没有那么多的条条框框,小伙伴们,只要你”想清楚,说清楚“,ok,你的民法主观题答题任务就完美的完成了。

示例:

若案例涉及问题,甲的行为是什么性质的行为?思考路径如下:

首先明确行为是一种法律事实;

其次,明确行为分为法律行为、准法律行为与事实行为;

再次,若是法律行为,再从不同角度进行分类,单方还是双方?单务还是双务?财产还是人身?诺成还是实践?要式还是不要式?负担还是处分?等等。

4.案例分析,一定是围绕法律关系展开。

作为基础要求,分析案例的基本步骤如下:

第一步,找主体;

第二步,分析发生在各主体之间的法律事实,并根据法律事实分析可能引起的法律关系中主体的各种权利义务、法律效力等;

第三步,给各主体分配相应的民事责任。

主观题案例考察涉及问题,主要集中在第二步中。

示例:

2014年4月明光机械厂为融资,将其正在制造的数字机床、现有及将有的原材料抵押给阳光公司(抵押权人)并办理了抵押登记。机床制造好投入生产3个月后出现故障,明光厂无法修理,遂交给宝光修理厂修理。机床修理好之后,明光厂依约将2万元修理费打入宝光厂指定账户,并派人去宝光厂拉回机床。宝光厂以明光厂未付半年前另一笔修理费为由拒绝归还机床。后经协商,宝光厂归还了机床。2014年10月,明光厂未经阳光公司同意将该机床以合理价格出卖给宝花公司。后明光厂不能向阳光公司履行到期债务。

第一步,找主体:明光厂、阳光公司、宝光厂、宝花公司;

第二步,看主体之间的法律事实:

(1)明光厂与阳光公司之间借款、动产浮动抵押。可能的问题:企业之间借款可否成立生效?何时成立生效?正在制造中机床可否设定抵押?将有的原材料可否设定抵押?抵押办理的登记会有什么效力?

(2)明光厂与宝光厂之间维修合同。可能的问题:未付此次修理费可否留置?付了此笔修理费但尚有其他债务可否留置?考察商事留置与民事留置之间的关系。

(3)明光厂与宝花公司之间的买卖,对此抵押权人阳光公司可否追及?考察登记的动产浮动抵押的效力。

第三步,上述事实中任何当事人违反其在法律关系中的义务,均需要承担相应的责任。

5.民法案例分析的进阶要求,需要学会利益衡量的方法。

利益衡量时,所需要的知识资源是,民法基本原则的精神、考量目的或体系的法律解释方法等。运用这种方法,得出的结论,有时会和直接的形式推理相反,但是,只要在价值上具有更强的可接受性,就会被采纳。首先,要根据既有规范,作出逻辑推理,然后,对于逻辑结论,要进行价值权衡,若结论有失正当性,则常舍逻辑而取价值。

示例

(1)考虑目的的法律解释

法律规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此,当存在第三人欺诈之时,并非都是可以撤销的,通常要求合同相对人知道或者应当知道欺诈行为时方可撤销。这是考虑到不知情之善意相对人保护而作出的制度选择,因为此时不知情的相对人代表交易秩序。

然而,如果合同相对人不知情,从合同履行的结果看,合同相对人根本就不是该合同的受益人,进行欺诈的第三人才是合同的受益人,此时,合同相对人是否知情,就失去了意义,因为此时的合同相对人只不过作为第三人获利的工具存在。此种情形下,被欺诈人撤销合同,不受相对人是否知情的影响。

(2)具体案例中的利益衡量

无权代理人甲以乙的名义从丙处购买一部手机,丙是无权处分他人之手机。

问题:

①若乙不知情,甲知情,乙可否善意取得?

②若甲不知情,乙知情,乙可否善意取得?

分析如下:

本案既然问被代理人能否善意取得,则在无权代理中,由于没有信息显示,丙有合理的理由相信甲有代理权,故不构成表见代理。因此,若乙构成善意取得,必然以被代理人追认为前提,否则乙就不可能取得。由此前提,回答两个问题如下:

①不可以。在代理制度中,通说认为,以代理人的主观状态作为标准,故代理人知情时,就乙、丙的合同而言,乙不能善意取得。

②若依据第一问的逻辑,以代理人的主观状态作为标准,应该得出的结论是,此时可以善意取得,然而这一结论几乎不被各国民法理论所接受,答案依然是不可以。原因在于,若此时可以善意取得,被代理人将假借代理人之手,轻而易举地将其有违诚信原则的行为合法化,这意味着,非善意的被代理人,将获得比亲自实施法律行为更为优越的法律待遇,不具有正当性。