一、问题的提出
我国担保法第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。长期以来，无论在理论界还是司法实务界都认为我国的担保法律制度在本质上是从属性担保制度，在通常情况下，如果主合同无效，则担保合同无效。但是，在日常经济活动中，合同双方经常在担保合同中约定效力性独立条款。笔者发现，担保合同中约定的效力性独立条款一般存在两种形式，一是直接在合同中明确约定“担保合同效力独立于主合同，主合同无效，担保合同依然有效”；二是直接约定无效后的责任承担，例如“若主合同被认定无效，担保人仍应对债务人主合同被认定为无效而对债权人应承担的赔偿责任承担担保责任”。
本文将从主合同无效状态下，担保合同效力的角度出发，对合同中约定的上述两种“效力独立性条款”的效力进行阐述。
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二、关于约定“担保合同效力独立于主合同”法律规定及司法实践
（一）相关法律规定
担保行为的从属性与附属性均为各国法律、国际规则等认可并接受，也即一般情况下，主合同无效将导致担保合同无效。但多种“独立担保”方式的出现在一定程度上对传统的担保制度形成了较大冲击。我国《担保法》、《物权法》等相关法律法规，就不同担保方式中采用的独立担保规定并不一致，具体如下：
1.《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
2.《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”
在《物权法》出台前，通常认为，根据《担保法》第五条第一款的规定，如果双方在担保合同中明确约定担保合同独立有效的，则担保合同不因主合同的无效而无效。在《物权法》生效后，抵押合同、质押合同、留置合同等设定担保物权的合同中有关“效力独立于主合同”的约定将因违反《物权法》第一百七十二条的规定而存在效力瑕疵。《担保法》允许合同双方依据约定设立“担保合同效力独立于主合同”的独立担保形式，但《物权法》仅承认依据“法律规定”成立的“独立担保”。
在目前我国的法律制度下，担保的方式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金等方式，根据《物权法》的规定，担保物权包括抵押权、质押权和留置权。因此，《物权法》第一百七十二条的规定仅限于担保物权设立的担保合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。我们认为，《物权法》并不调整保证合同、定金合同关系，当事人仍然可以按照《担保法》第五条的规定，通过意思自治的方式约定保证合同独立于主合同。
（二）实践中对保证合同中直接约定“合同效力独立于主合同”的效力认定仍存在争议
虽然相关法律规定从法律上为设立担保物权以外（保证合同和定金合同）的“独立担保”在我国的适用提供了空间。但通过进一步检索案例发现，在实践过程中，对于合同中约定“保证合同效力独立于主合同”效力认定仍存在着分歧。
1．支持约定有效的案例
（1）赵洪洁诉华信天下（北京）国际担保有限公司保证合同纠纷一案，案号：2015年丰民（商）初字第17515号，审理法院：北京市丰台区人民法院
北京市丰台区人民法院认为：本案系保证合同纠纷，原告和被告构成保证合同关系，其主合同系原告与北京迈源公司签订的《会员会籍权益承购合同》，涉及刑事犯罪。根据我国担保法第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定以及《保证担保合同》关于“本合同的效力独立于被保证的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力”之约定，主合同与担保合同效力可以相互独立；而参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释之精神，非法吸收公众存款罪对应的单个民事合同也并不当然无效。本院综合考虑全案情况，对本案主要涉及的保证合同的效力不予否定。
（2）福建省中科智担保投资有限公司、刘育红与福建省中科智担保投资有限公司、刘育红等企业借贷纠纷再审案，案号：(2014)闽民申字第2067号，审理法院：福建省高级人民法院；裁判日期：2015.04.20
福建省高级人民法院认为：《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因中科智公司已在涉讼《担保合同》中与王滕、刘育红约定“本合同是独立的保证合同，在借款合同无效的情况下，中科智公司承诺按合同约定承担保证责任。担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任”，据此可以认定该《担保合同》的效力不受《借款合同》即主合同的影响，故中科智公司申请再审提出王滕的借款行为是犯罪行为，涉讼主合同即《借款合同》无效，进而提出从合同即《担保合同》亦应认定无效的主张，理由不能成立。
（3）烟台市商业银行奇山支行与烟台华联发展集团股份有限公司保证合同纠纷案，案号：（2000）烟经初字第154号），审理法院：山东省烟台市中级人民法院
山东省烟台市中级人民法院对于保证合同中“保证人的保证责任不因主合同的无效而免除”约定的效力予以认可，认为“对此应视为原、被告双方成立了独立的保证合同，该保证合同与主合同没有主从联系，其效力不受主合同效力的影响。因此，按照原、被告双方的约定及担保法的相关规定，原、被告签订的保证合同有效。”
2．反对约定有效的案例
（1）江苏海门农村商业银行股份有限公司与江苏伟邦进出口有限公司、黄伟伟等金融借款合同纠纷案，案号：（2014）苏审二商申字第0196号，审理法院：江苏省高级人民法院，裁判日期：2014.09.11
江苏高院认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。海门农商行与伟邦公司、黄伟伟、蔡洪兵签订的《保证合同》约定保证合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效，且伟邦公司还向海门农商行出具《不可撤销担保书》，海门农商行据此认为涉案保证合同在主合同被认定无效后仍然有效。然而，独立担保的设立便于独立担保受益人滥用权利和进行欺诈，容易引起更多的纠纷。《中华人民共和国担保法》第五条第一款的但书虽为独立担保提供了合法存在的空间，但其立法本意仅针对对外担保，不包括国内担保，故最高人民法院承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上的效力，认为独立担保在国际间是当事人意思自治的领域，对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，屡次以判决的形式否定独立担保在国内运用的有效性。本案中的《保证合同》虽有“保证合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，故该约定无效，涉案《保证合同》及《不可撤销担保书》作为从合同，因主合同《银行承兑协议》无效而无效，海门农商行据此要求伟邦公司、黄伟伟承担保证责任没有法律依据，不能成立。
（2）重庆升华融资担保有限公司与重庆江润实业有限公司马勇等借款合同纠纷案，案号：(2017)渝民申426号，审理法院：重庆市高级人民法院，裁判日期：2017.05.22
重庆高院认为，关于马勇和江润公司是否应按照《借款合同》的约定承担保证责任的问题。《借款合同》第七条“保证担保条款”第5款约定：“本条的效力独立于本合同其他条款，本合同其他条款无效并不影响本条的效力。如本合同其他条款被确认为无效，则保证人仍应对乙方因返还财产或赔偿损失而形成的债务承担担保责任。”该条款实际约定了马勇和江润公司的独立担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款虽规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，但担保合同最明显的法律特征是其从属性，即担保合同是以担保主合同债权为目的的，如果主合同债权因主合同无效而不存在，则担保合同也就失去了担保的对象，因而担保合同应随主合同无效而无效。独立担保条款的适用，可能产生欺诈和滥用权利的弊端，进而影响我国担保法律制度体系的基础，因此，在国内的商事交易活动当中，不宜确认独立担保条款的效力。本案中，《借款合同》被确认为无效，合同中的独立担保条款也应无效，二审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定判决保证人马勇和江润公司承担远林公司债务不能清偿部分的三分之一的责任，符合法律规定。
（3）湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案，案号：（2007）民二终字第117号）；审理法院：最高人民法院
最高人民法院认为：“《保证合同》的第十四条均明确约定‘本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效'，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。因此，洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理，本院予以支持。”
（三）审判趋势
通过进一步检索案例，我们发现在不支持保证合同中“效力性独立条款”的案例中，法院认定独立保证不成立的主要观点来源于“最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话--充分发挥民商事审判职能作用为构建和谐社会提供司法保障”中的相关内容，即“担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。
但2016年7月11日最高院审判委员会通过《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》），自2016年12月1日起施行。《独立保函规定》第二十三条规定，当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。《独立保函规定》将适用独立保函由国际商事交易扩展至国内交易，当事人可以在国内交易中适用独立保函。在司法实践中，已有部分国内交易的案例开始引用独立保函的相关法律规定。
综上，依据《担保法》第五条、《物权法》第一百七十二条的规定，以及目前法院支持在国内交易中采用“独立保函”的审判趋势，我们认为对于保证合同、定金合同，双方当事人可以在合同中约定，保证合同或定金合同的效力独立于主合同，该约定合法有效。对于受《物权法》调整的担保物权设立（抵押、质押、留置）的担保合同，应当遵守主合同无效，担保合同无效的原则，《物权法》只承认法律明确规定的独立担保形式。
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三、关于担保合同中约定主合同无效后的责任承担的分析
根据上文的分析可以看出，实践中对于担保合同效力独立性的约定存在争议，若双方当事人在担保合同中直接约定对主合同无效状态下的责任承担，例如约定“若主合同被认定无效，担保人仍应对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任”，对于该类条款的效力认定，则需要根据主合同无效状态下，担保合同的不同效力，来判断担保合同中约定主合同无效状态下的责任承担的“效力性独立条款”的效力。
（一）主合同无效导致担保合同无效
对于设立担保物权的担保合同，根据《物权法》第一百七十二条的规定，《物权法》仅承认依据“法律规定”成立的独立担保。若主合同无效，除法律明确规定外，必然导致担保合同无效。《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，若主合同无效导致担保合同无效，除担保合同中独立存在的争议解决方法仍有效外，其他合同条款均被认定为无效条款。因此，在情况下，担保合同中对于主合同无效后的责任承担的约定也将被认定无效，应当按照相关法律规定进行处理。
《担保法》第五条第二款就担保合同无效情形下法律责任的承担进行了规定，即“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。《担保法司法解释》第八条也规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，对于主合同无效导致担保合同无效的，合同双方在担保合同中对于主合同无效状态下责任承担的约定无效。担保人根据其过错所承担的责任应归属于担保人就担保合同无效所承担的缔约过失责任，且法律法规直接规定在不同情况下，担保人缔约过失责任承担方式。
（二）担保合同的效力独立于主合同效力
根据上文分析，在承认保证合同、定金合同等非设立担保物权的担保合同的效力可以独立于主合同的前提下，我们认为在担保合同中约定“若主合同被认定无效，担保人仍应对债务人主合同被认定为无效而对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任”部分内容应当属于出现主合同被确认为无效但担保合同仍有效情形时，保证人应该承担的担保责任范围，即保证人应当就债务人因主合同无效承担的缔约过失责任进行保证担保。也即，该条款其实就是担保合同中对特定状态下的担保范围的约定。通过对相关案例进行检索，我们发现在现有案例中已有裁判机构在判决书中对类似条款进行了确定的认定。
在江苏省苏州市中级人民法院就“江苏太仓农村商业银行股份有限公司与连云港金泉皮业有限公司、灌南县永成磷肥厂等金融借款合同纠纷”作出的“（2015）苏中商终字第00499号”《民事判决书》中，法院认为，“《保证合同》中‘如果主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销，保证人在本合同约定的最高担保金额和担保范围内对债务人因返还财产、赔偿损失等而形成的债务仍承担连带清偿责任’的表述是对主合同无效时债务人承担责任的担保，即保证人对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保。”
因此，在明确担保合同的效力不受主债权合同无效影响的前提下，可以进一步约定保证人应就债务人因主债权无效而承担的缔约过失责任进行保证担保。我们认为该条款的设立因不违反《担保法》第五条、《合同法》第五十二条以及五十四条的规定而不存在效力瑕疵，为有效约定，对双方产生法律约束力。
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综上所述，我们认为应当根据不同的担保方式来判断主合同无效对担保合同效力的影响，从而判断担保合同中约定的效力独立性条款的效力。对于设立担保物权的担保合同，在没有法律明确规定的情况下，主合同无效必然导致担保合同无效，当事人在担保合同中约定的“效力性独立条款”也因此被认定无效；对于设立担保物权以外的担保合同，诸如保证合同、定金合同，因不受物权法调整，当事人中可以在合同中约定“效力独立性条款”，若主合同无效，担保合同仍可以独立有效，当事人也可以在担保合同中约定主合同无效状态下的责任承担。
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