2021司法考试知识详解|考点三：有限公司的设立方式、及责任承担
考点三：有限公司的设立方式、及责任承担
1.设立条件
(1)50 个以下股东出资设立;一个自然人只能投资设立一个一人公司，该一人公司不能投资设立新的一人公司。
(2)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额(取消最低注册资本限额);
(3)股东共同制定公司章程;
(4)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;有公司住所。名称和住所原则上没有限制。
2.出资方式
货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产(如股权、债权、采矿权、净资产等)，但不包括信用、劳务、姓名、商誉、特许经营权。
3.责任承担
(1)设立中的费用和债务问题：公司成立的，设立中的费用和债务由公司承担。 公司未成立，设立中的费用和债务由全体发起人承担连带责任。在发起人内部，按照“约定的责任承担比例→约定的出资比例分担责任→均等份额”的顺序分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
(2)发起人职务侵权责任问题：公司成立的，受害人有权请求公司承担侵权赔偿责任。公司未成立，受害人有权请求全体发起人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。
(3)设立过程中的合同问题：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，公司成立后合同相对人有权选择请求公司或者发起人承担责任。发起人以设立司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人有权请求公司承担合同责任。在上述两种情况下，若公司未成立， 合同相对人有权请求发起人承担连带责任。
司法考试行政法备考“三优一简”
一、行政法的备考过程：由易到难——由难再易
考生在复习行政法的时候，往往觉得开始学习教材时，记忆的概念、法条并不是司法考试中最难于理解的，需要记住的期限也不是很多。然而，一旦进入真题演练，基本是不得分的。随着复习的进程加深，对于行政法的恐惧反而更大。其原由主要有以下几点：
第一、司法考试中的行政法与教学中的行政法存在差异
我们的法学教学模式侧重理论灌输，但是司法考试的目的是考察实践中的理论运用。特别是在行政法的出题上，出题者多参与国家立法，并直接处理过行政纠纷，所以试题以复杂案例的面目出现就不奇怪了。司法考试行政法部分特点可以概括为：1、内容广泛，既有基本理论也有部门法；2、注重实务，出题灵活；3、体现了行政思维。
第二、行政法律规范立、改、废的经常性
行政法律规范处于经常化的变动过程中，这是由国家行政管理内容的经常性更新决定的，尤其是纳入司法考试大纲中的修改，还代表着立法、执法理念的更新。考生在做题的时候，往往不能适应这些变化，而真题的关注点就在于此。
第三、没有梳理好行政法的复习思路
司法考试虽然是对法学各部门法的总体考察，但是并不意味着有个统一的复习方法。每个学科的复习应结合其特点，总结出对应的复习思路。我国行政法律法规基本为实体法与程序法的统一。这些实体行政法律规范一般不集中地规定于一个法典式法律文件中，而是分散地规定于不同行政领域和不同法律效力等级的法律文件当中。因此，复习的时候不能单纯地背诵法律文本，既不利于理解也不能很好地记住。推荐的复习思路框架是：主体——行为——救济。
二、行政法命题趋势预测
1.分值变动不闹答大，基本保持60—70分
从分值上看，02年36分，03年63分，04年38分，05年50分，06年75分，07年65分，08年60分，09年60分。司法考试对于各部门的分值基本是保持均衡的，虽然在我皮裂国法治建设的大背景下，行政法的受重视程度带动了分值的增加，但是鉴于今年国家赔偿法、行政诉讼法的修改案液握慧以及行政强制法的未通过，大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。如果，《国家赔偿法》草案获得通过，对其的考察必然会增强，预计从行政诉讼法中获得增加分值。
2. 总体难度稳中偏升
从09年的司法考试真题可以发现，行政法基础理论的题目、发散性和复合型的题目增多。所谓“发散性”题目就是四个选项设计往往不是围绕一个知识点，而是围绕题干考察多个知识点，这与传统考题有着很大不同。从2005年开始，行政法中‘发散性“考题越来越多，今年则更为明显，如第46题、48题、84题、85题、98题和100题。在大行政法的”旗帜“下不同的行政法下的部门法的结合考查是明显的命题趋势。2009年的这一特点尤为突出，如第46题分别考察了被告、第三人及管辖；第48条从诉讼管辖考到了赔偿问题；第84题既考了行政复议必经程序、第三人，又考了证据排除规则和被告改变行政行为；第100题既考了申请复议期限、诉讼管辖，又考了受案范围的排除。对于法条的考察也涉及到多个单行、特别法方面，如《土地管理法》、《税收征收管理法》、《森林法》、《森林法实施条例》、A省的《林业行政处罚条例》以及40题中提到的《电信业务经营许可证管理办法》，虽然并不在重点法条之列，但是只要熟练掌握基本理论及基本法条，99%都可以直接推导出。
3. 考察面原来越广
行政法的出题已有多元化趋势。对于行政主体的考察，不仅是单纯从行政主体的属性确认出题，往往结合行政诉讼被告如何确定设问，其中还可能加上行政行为的内容，先确立行政主体，然后正确区分行政行为的种类是答好此类题目的一个非常重要的方法。
三、如何备考行政法（三优一简）
1.优化使用法条
除纯行政法理论的考察外，行政法的题目都是围绕某个或某几个法条设置的。因此，对于法条的记忆是必要的，特别是在新法出台后，基本是在法条上直接设问。但是，这并不代表考生可以直接依据法条解答出题目。因此，在复习的时候，建议用知识点串法条的方式进行。有时，只要牢固掌握理论知识，可不依靠法条得出答案。
例如，2004年卷二第43题，企业生产国家明令淘汰的产品，某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的？
A.技术监督局不得再对该企业作出行政处罚
B.技术监督局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚
C.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定
D.技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定
答案：D。A是错误的，法院要求行政机关正确执法，不是说不能执法。B是对行政诉讼法55条的错误理解。C是错误的。实际上规定只涉及主要事实和理由，没有专门讲到法律依据。
2.优化背景知识
行政法是宪法的具体化，它灵活、迅速地反映现实，体现了行政权对于经济和社会发展的迅速反映。因此行政法部分的考试，侧重实践，贴近现实，试题多以案例面貌出现。但是，往往有着社会实践经历的 考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以实践中的知识先入为主式的答题，忽略了司法考试设立的主要目的是对于法律的考试，而非对于现实处理的考试。
3.优化真题演练
由于司法考试对于历届司考真题的偏爱，考生对于真题的练习是必不可少的。真题的范围是一般应对最近五年的司法考试试题进行复习。之所以要求考生安排大量的时间做真题，益处有以下几点：第一，利于考生最直接检测复习水平；第二，利于考生理解知识点考察模式；第三，利于考生对于解题技巧的把握。但是，需要注意的是，由于行政法的法律法规变化较大，前几年真题出现的选项作为正确答案，可能今年就是错误的。
例如，2002年卷二28题，张某因不服税务局查封财产决定向上级机关申请复议，要求撤销查封决定，但没有提出赔偿请求。复议机关经审查认为该查封决定违法，决定予以撤销。对于查封决定造成的财产损失，复议机关正确的做法是什么？（单选）
A.解除查封的同时决定被申请人赔偿相应的损失
B.解除查封并告知申请人就赔偿问题另行提起诉讼
C.解除查封的同时就损失问题进行调解
D.解除查封的同时要求申请人必须补充关于赔偿的复议申请
本题考察的是复议中的赔偿问题。《行政复议法》第29条规定，申请人在提起复议时没有提出赔偿请求的，复议机关在撤销违法的涉及财产权的行政行为的同时，应当责令被申请人返还财产、解除对财产的查封、扣压、冻结措施，或者赔偿相应的价款。所以，答案为A。这里应注意的问题在于，行政法各规范性文件之间联系紧密，许多关于赔偿的规范存在于行政诉讼和行政复议的相关规范中，如果只想到《国家赔偿法》及相关解释，此题极易出错，特别是《行政复议法实施条例》颁布后，行政复议机关可以就赔偿数额问题进行调解，当事人也可以进行和解，因而C项干扰性较强。
4.简化教材复习
考生在大纲出来后，一般会用整段的时间看教材，熟悉理论知识。但是，行政法的考核点在于理论与实践相结合。如果只是单独的看教材，容易忽视知识点的交叉。比如说，在看行政主体部分时，仅仅记住各个机关的名称是远远不够的，需要结合行政复议中的被申请人以及行政诉讼的被告考点复习。只有对各个交叉点熟记于心，才可能进一步发掘解题的方法技巧，否则只能是巧妇难为无米之炊。
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