2020司法考试【行政法】备考知识点-行政合同的订立和效力
一、行政合同的订立和效力
(一)行政机关的缔约能力
行政机关的缔约能力指行政当事人缔结行政合同应当具有相应的权利能力和行为能力。主要内容是行政机关是否可以缔结行政合同和缔结什么种类的行搏燃肢政合同。
(二)行政合同的形式
行政合同的形式应当依法决定，基本排除当事人之间的自由约定。原则上应当采用书面形式，法律、法规另有规定的除外。
(三)行政合同的内容
行政合同的内容是由当事人约定。一个重要的原则是，行政当事人缔结行政合同不得超越权限，对方当事人有对此给予特别注意的义务。行政机关提出合同格式条款，应当符合行政合同格式条款的法律规则，并经国家行政主管部门批准。
(四)订立方式
行政合同的订立遵守要约、承诺的规则，原则上应当依法采用招标或者其他竞争性方式。不采用竞争方式订立合同的，应当符合法律、法规、规章规定的条件。
(五)合同的效力
依法成立的行政合同自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记、备案等手续生效的，应当依照其规定。
二、行政合同的履行
行政合同依法成立后，在当事人之间产生法律约束力，各方都应当全面履行合同规定的义务。
(一)行政指导和监督
行政合同当事人可以依照法律的规定或者行政合同的约定，对另外一方当事人正确及时履行行政合同的情况进行指导和监督。行政合同应当规定关于行政指导和监督的条款，行政机关的指导和监督活动违反法律规定和行政合同约定造成对方当事人损失的，应当承担赔偿责任。
(二)行政合同的变更和终止
行政合同的继续履行将构成对国家公共利益重大危害、重大损失或重大不利的，行政机关当事人可以向对方提出变更或终止。基世因行政机关原因变更或终止行政合同的，行政机关应向当事人提供经济补偿。
段猛
司法考试专题辅导：国家的管辖权与国家主权豁免
（一）国家的管辖权
1.属地管辖权。也称领域管辖、属地优越权。是指国家对其领土范围内的一切人、物、事有权行使管辖权。
（1）对行为地的认定有行为发生地或结果发生地说。
（2）属地管辖权相对于其他管辖权被认为具有优越权。
（3）该管辖权的行使受国际法及国家承担的相关的国际义务的限制。
2.属人管辖权。也称国籍管辖、属人优越权。是指国家对一切冲雹亮在国内和国外的具有本国国籍的人，有权行使管辖权。国家行使属人管辖权的对象包括：自然人，具有该国国籍的法人，船舶、航空器或航天器等可获得国籍的特定物。
3.保护性管辖权。是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国国家和公民的重大利益的行为有权行使管辖权。
保护性管辖权行使的条件：外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大；利益构成该国刑法规定之罪行或规定且应处一定刑罚以上的罪行该行为根据行为地的法律同样构成应处刑罚的罪行。
保护性管辖权行使的方式：行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖对行为人的引渡
4.普遍性管辖权。是指根据国际法的规定，对于普遍的危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，不论这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍，各国都有权行使管辖权。战争、破坏和平、违反人道、海盗四种行为是管辖的对象，即：战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪。
（二）国肆察家主权豁免
1.概念。
国家主权豁免是指国家的行为和财产不受或免受他国管辖，在散宽实践中主要表现为国家的司法豁免，一般包含三项内容：（1）一国不对他国的国家行为和财产进行管辖，一国的国内法院非经外国同意，不得受理以外国国家为被告或外国国家行为为诉由的诉讼。（2）一国法院不能对外国国家代表或国家财产采取任何程序上的强制措施。（3）不能对国家财产强制执行。该制度是国际法上的一项原则。三项内容相互联系又彼此独立，放弃一个不等于对其他的放弃。
2.学说。
关于国家主权豁免原则主要有两种学说：绝对豁免说和限制豁免说。前者认为国家的一切行为和财产都享有豁免；后者主张将国家的行为分为商业行为和非商业行为（非主权行为和主权行为、管理权行为和统治权行为），认为国家的商业行为不享有豁免，非商业行为才能豁免。
3.国家豁免权的放弃。
（1）豁免的放弃可以分为明示放弃和默示放弃两种形式：前者是指国家或经其授权的代表通过条约、合同或声明，表达就某种行为或事项上豁免的放弃。后者是国家作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉、或作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等。
（2）国家在外国领土范围内从事商业行为本身不意味着对豁免的放弃。
（3）国家或其授权的代表为主张或重申国家的豁免权，出庭阐述立场或作证，或要求法院宣布判决或裁决无效，都不构成豁免的默示放弃。
（4）国家对于管辖豁免的放弃，不等于对执行豁免的放弃。
例题： （2003/一/57）甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同，合同履行过程中出现纠纷。“绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院，甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家，根据目前的国际法规则和实践，下列哪些表述是正确的？
A.甲国政府订立上述合同行为本身，是一种商业活动，已构成对其国家豁免权的放弃，乙国法院可以管辖
B.甲国政府派代表向法院做出说明，这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权
C.即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖，也不能意味着乙国法院在此案中当然地可以管辖
D.乙国法院作出缺席判决后，甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明，甲国此前已接受了乙国法院的管辖
——答案：BC。A、D中的说法是不对的。因为政府的商业行为或要求法院宣告判决无效，不构成对豁免的默示放弃。
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